Nel precedente approfondimento abbiamo visto che il consenso informato costituisce un diritto fondamentale del paziente e rappresenta un presupposto di legittimità dell’attività sanitaria.
Occorre ora chiedersi quali siano le conseguenze giuridiche della violazione dell’obbligo informativo e in quali casi il paziente abbia diritto al risarcimento del danno.
La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha progressivamente individuato i criteri per stabilire quando la violazione dell’obbligo informativo dia luogo a un danno risarcibile, distinguendo le ipotesi in cui il paziente, se correttamente informato, avrebbe verosimilmente prestato il consenso da quelle in cui, invece, avrebbe rifiutato il trattamento oppure optato per una diversa scelta terapeutica.
I danni risarcibili, dunque, possono avere natura diversa (Cass. n. 28985/2019) e derivare:
— dalla lesione del diritto all’autodeterminazione, ossia del diritto del paziente di essere messo nelle condizioni di scegliere liberamente quale percorso terapeutico seguire;
— dalla lesione del diritto alla salute, laddove la scelta terapeutica assunta in carenza di informazioni abbia determinato un peggioramento delle condizioni fisiche del paziente per colpa ascrivibile al medico.
Le principali ipotesi prospettabili (Cass. 12/06/2023 n. 16633)
1) Consenso presunto
Si presume che il paziente, se correttamente informato, avrebbe comunque prestato il consenso all’intervento. In questo caso può essere risarcita solo la lesione del diritto alla salute — nella sua duplice componente biologica e morale — laddove l’intervento abbia determinato un peggioramento delle condizioni del paziente e sia conseguenza di una condotta inadempiente o colposa del medico.
2) Dissenso presunto
Si presume che il paziente, se correttamente informato, non avrebbe prestato il consenso oppure avrebbe scelto un diverso percorso terapeutico. In questo caso si distinguono tre sotto-ipotesi:
— se il medico si è comportato diligentemente, il paziente può richiedere il risarcimento del danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, ossia le conseguenze diverse dalla lesione del diritto alla salute, purché provate anche per presunzioni;
— se il medico è stato inadempiente e ha tenuto una condotta colposa, sarà risarcibile per intero sia il danno biologico e morale conseguente alla lesione del diritto alla salute, sia il danno da violazione del diritto all’autodeterminazione, ovvero le conseguenze dannose diverse dalla lesione del diritto alla salute, che siano allegate e provate anche attraverso presunzioni;
— se il medico si è comportato diligentemente ma il danno iatrogeno si è comunque verificato, sarà risarcita la lesione del diritto all’autodeterminazione e, con riferimento al danno alla salute, la situazione differenziale tra il maggior danno biologico conseguenza dell’intervento e il preesistente stato patologico invalidante del soggetto.
Conclusione
L’accertamento del danno da violazione del consenso informato richiede una valutazione giuridica e medico-legale particolarmente complessa. È necessario ricostruire quale sarebbe stata la decisione del paziente se correttamente informato e verificare, attraverso la documentazione clinica e gli elementi di prova disponibili, se sussistano i presupposti per ottenere il risarcimento.
Ogni vicenda clinica presenta caratteristiche proprie. Per questo motivo non è sufficiente accertare la mancanza del consenso informato: occorre verificare, caso per caso, se tale violazione abbia inciso concretamente sulla libertà di scelta del paziente oppure abbia determinato un danno risarcibile alla salute.
